г. Казань, ул. Сафьян, д. 8
info@crowe-audex.ru
пн-чт с 8:30 до 17:30
пт с 8:30 до 16:30
Заказать звонок

Отдельные вопросы предпринимательских рисков в контексте применения 115-ФЗ

Отдельные вопросы предпринимательских рисков в контексте применения 115-ФЗ
02.07.2021
Отдельные вопросы предпринимательских рисков в контексте применения 115-ФЗ

Все национальные законодательные акты в сфере ПОД/ФТ (Противодействия Отмыванию Доходов, полученных преступным путем, и Финансированию Терроризма) в настоящее время строятся на рекомендациях ФАТФ. Это - группа разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег (FinancialActionTaskForceonMoneyLaunderingFATF), межправительственная организация, которая занимается разработкой общих правил, состоит из 37 стран, 2 международных организаций, 8 региональных групп в статусе ассоциированных членов. Основным инструктивным документом ФАТФ являются 40 рекомендаций в сфере ПОД/ФТ, которые признаны более чем 190 странами, в том числе и Россией с 2003 года. ФАТФ в последние годы уделяет антикоррупционной тематике все большее влияние, рассматривая ее как один из ключевых факторов, способствующих отмыванию денег. Были созданы отдельные методические документы по оценке коррупционных рисков и применению рекомендаций ФАТФ в целях противодействия коррупции. Например, некоторые наиболее значимые рекомендации ФАТФ, которые лежат в основе национального законодательства, в том числе и в РФ:

  1. (1) Закон должен рассматривать отмывание денег как уголовное преступление.
  2. (5) На финансовые организации возлагаются функции сбора, проверки и хранения информации о клиентах и бенефициариях по операциям.
  3. (6) Финансовые организации обязаны выявлять клиентов, имеющих отношение к госслужбе, и членов их семей, проявлять в работе с ними особую осторожность.
  4. (8) Особое внимание должно быть уделено анонимным технологиям при общении клиентов с банками.
  5. (11) Необходимо требовать письменное объяснение во всех случаях, когда операция вызывает подозрение или не имеет явной экономической цели.
  6. (12) Сбором информации о клиентах должны заниматься, помимо банков, также казино, агенты по недвижимости, торговцы ювелирными изделиями, юристы, нотариусы, другие независимые юридические консультанты и бухгалтеры.
  7. (25) На уполномоченные органы возлагается разработка инструкций для каждого вида бизнеса по противодействию отмыванию денежных средств.
  8. (33) Специализированный орган должен получить доступ к информации о бенефициариях юридических лиц.
  9. (40) Страны должны способствовать обмену информации между специализированными государственными органами, ответственными за противодействие отмыванию денежных средств и финансированию терроризма.

Базовыми элементами законодательства «О противодействии легализации (отмыванию) доходов» являются следующие принципы:

В соответствии с Рекомендациями ФАТФ, страны должны на постоянной основе проводить оценку рисков легализации (отмывания) денег и финансирования терроризма, с целю формирования адекватного понимания рисков и угроз финансовой системе и экономике. В России создана и развивается своя, национальная система оценки рисков легализации (отмывания) преступных доходов. Проводится ее регулярная оценка, результаты которой находят свое отражение в изменениях нормативной базы и требованиях к программам внутреннего контроля субъектов Федерального закона от 07.08.2001г. №115-ФЗ. Последний отчет о такой оценке (НОР – национальная оценка рисков) за 2017-2018 гг. находится на сайте Министерства Финансов РФ и РФМ. Спойлер- из 22 видов рисков, которые обозначил для себя Росфинмониторинг РФ, повышение уровня отмечено только по одному виду, обозначенному как «Риск использования виртуальных валют (типа «биткоин» и пр.) в схемах легализации преступных доходов».В отчете НОР отмечается, что анонимность расчетов с использованием криптовалют обеспечивает популярность данного способа при совершении преступлений, и, кроме того, усложняет процесс расследования.

В то же время отмечается, что по ряду других распространенных ранее угроз наблюдается очевидное снижение уровня риска, обусловленное предыдущими законодательными изменениями:

  1. Риск использования номинальных юридических лиц - резидентов («фирм однодневок») в схемах легализации преступных доходов ;
  2. Риск использования наличных денежных средств в схемах легализации преступных доходов ;
  3. Риск участия физических лиц (посредников), аффилированных с должностными лицами, в схемах легализации преступных доходов ;
  4. Риск использования страхового и лизингового сектора в схемах легализации преступных доходов и др.

Указанные положения оценки рисков должны влиять на изменение норм законодательства ПОД/ФТ и изменение требований к его субъектам. Такая зависимость наблюдается, но последние изменения носят в отдельных случаях разнонаправленный характер, - происходит ужесточение контроля при снижении отдельных рисков (например, контроль наличного денежного обращения), при, например, либерализации в виде исключения из перечня обязательных (наблюдаемых) операций зарубежных переводов денежных средств на анонимных владельцев.

С июля 2020 года субъектами закона 115-ФЗ стали операторы финансовых платформ, участники оборота цифровой валюты и цифровых финансовых активов, организаторы азартных игр и лотерей (№ 46-ФЗ от 01.03.2020; 259-ФЗ от 31.07.2020; № 212-ФЗ от 20.07.2020).

С января 2021г. Федеральным законом 208-ФЗ от 13.07.2020 определены существенные изменения, касающиеся контроля денежного обращения:

1) Cкорректирован перечень операций, подлежащих обязательному контролю, а также дифференцирован подход к представлению сведений субъектами в разных сферах деятельности. Для каждого вида деятельности (банки, страховые компании, ломбарды, почта и т.д.) определен точно определенный перечень клиентских операций, о которых оповещать Росфинмониторинг.

2) Усилен контроль за движением наличных. Расширен перечень операций с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих обязательному контролю:

- зачисление денежных средств на счет (вклад) или их списание при осуществлении платежей по договору финансовой аренды (лизинга), если сумма, на которую совершается такая операция, равна или превышает 600 тыс. рублей;

- выплата юридическому лицу страхового возмещения или получение от него страховой премии по отдельным видам страхования;

- передача или выплата физическому лицу выигрыша при наступлении результата азартной игры или выигрыша в лотерею;

- почтовый перевод денежных средств, если сумма, на которую совершается данная операция, равна или превышает 100 тыс. рублей;

- возврат неиспользованного остатка денежных средств, внесенных в качестве аванса за услуги связи, подлежит обязательному контролю на сумму равную или превышающую 100 тыс. рублей.

3) Упразднено требование об информировании о посреднических (агентских) сделках с недвижимым имуществом риэлтерскими организациями. В то же время, банки будут информировать РФМ обо всех наличных и безналичных операциях по сделкам с недвижимостью, цена которых составляет 3 млн. руб. и более (не только купли-продажи).

4) Усилен контроль за операциями в рамках государственного оборонного заказа. Так, для контрольных целей снижена пороговая сумма операций второго и последующих списаний до 10 млн. руб. (с 50 млн. руб.) при расчетах по гособоронзаказу.

Перечисленные изменения указывают на усиление контроля операций, осуществляемых физическими лицами, увеличение объема информации в РФМ, обрабатываемой банками (в ходе сплошной проверки происходит снижение нагрузки в части аналитики на предмет соответствия характеру деятельности клиента и автоматическая обработка информации). Легализованы и попали под контроль цифровые финансовые активы. Представлять информацию в Росфинмониторингом должны «операторы обмена цифровых финансовых активов», однако большинство криптовалютных бирж зарегистрировано не в России, и действия закона на них не распространяются.

30 января 2021 года принят и частично вступил в силу Федеральный закон от 30.12.2020 № 536-ФЗ, положения которого направлены на применение субъектами № 115- ФЗ решений об отказе от заключения договора банковского счета (вклада) с клиентом и проведения идентификации. Кредитные организации вправе отказаться от заключения договора банковского счета (вклада) с клиентом (за исключением клиента – физического лица) в соответствии с правилами внутреннего контроля кредитной организации в случае наличия подозрений о том, что этот договор заключается для совершения операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.

Анализ содержания Федерального закона от 07.08.2001 №115 и Положения Банка России от 15.10.15 № 499-П позволяет прийти к выводу о том, что право банков на истребование документации практически ничем не ограничено. По крайней мере, законодательство никаких подобных ограничений не содержит, как не содержит и точный список документов, которые должны быть предоставлены по требованию кредитной организации. Во исполнение требований закона о противодействии легализации преступных доходов банк может запрашивать любые документы, которые банки пропишут у себя в правилах внутреннего контроля. И обычно это открытый перечень, т.к. изначально невозможно определить полный список документов, который может понадобиться для того, чтобы определить, осуществляется данная операция с целью легализации преступных доходов или нет. Т.е. любые документы, которые могут потребоваться для анализа конкретной операции или деятельности клиента в целом.

В случае непредставления клиентом информации, необходимой для его проверки, банк может заблокировать счет, приостановить расходную операцию, отказаться от заключения договора, или же расторгнуть договор банковского счета (вклада) с таким клиентом.

В письме Центробанка от 31.05.16 № 12-1-11/1229 приводится ссылка на пункт 5.2 статьи 7 Федерального закона от 07.08.01 № 115-ФЗ. Согласно этой норме, кредитная организация вправе расторгнуть с клиентом договор банковского счета (вклада) в случае принятия в течение календарного года двух и более решений об отказе в выполнении распоряжения клиента о совершении операций. Основанием для принятия такого решения является пункт 11 статьи 7 Закона № 115-ФЗ. Данная норма позволяет банку отказаться выполнять распоряжение клиента о совершении операции (за исключением операций по зачислению денежных средств).

Кредитные организации иногда устанавливают плату (штраф) за неисполнение и/или несвоевременное исполнение запроса банка о предоставлении документов (информации) в соответствии с законом от 07.08.2001 № 115-ФЗ, или не отражающих, по мнению банка, экономический смысл проводимой операции и/или не соответствующих характеру заявленной деятельности клиента. Сумма такой платы может быть установлена в размере некоего % от суммы остатка на счете. На профессиональных банковских сайтах указанные платежи иногда обозначаются как резервы роста непроцентных доходов кредитных учреждений. Компании успешно оспаривают в судебном порядке взимание указанных платежей.

Юридическое лицо обратилось в суд с требованием о взыскании с банка суммы неосновательного обогащения. (Решение № А03-19092/2017 арбитражного суда Алтайского края). В обоснование исковых требований истец указал на незаконное списание ответчиком с расчетного счета общества вышеуказанной суммы в качестве штрафа за непредоставление запрошенных банком документов. Суд установил, что между истцом и ответчиком был заключен договор на открытие счета и РКО. Приложением к данному договору являлись тарифы банка на услуги для юридических лиц. Позднее, банк утвердил новые тарифы и ввел плату (штраф) за неисполнение и/или несвоевременное исполнение запроса банка о предоставлении документов (информации) в соответствии с Федеральным законом от 07.08.2001 № 115-ФЗ.

Еще более позднее, банк со ссылкой на п. 14 ст. 7 Закона № 115-ФЗ вручил обществу запрос о предоставлении в указанный срок различных многочисленных документов. Общество обратилось в Банк с заявлением о расторжении Договора и закрытии расчетного счета в связи с открытием счета в другом банке. Данное заявление Общества Банком было проигнорировано, кроме этого, с расчетного счета истца ответчиком была списана денежная сумма в размере 5 587 454 руб. 91 коп. Поскольку претензия Общества с требованием о возврате незаконно списанной суммы осталась без удовлетворения, Общество обратилось с иском в арбитражный суд.

Арбитражный суд требования истца удовлетворил, сославшись на следующее: -Статьей 7 Закона № 115-ФЗ определены права и обязанности организаций, осуществляющих операции с денежными средствами и иным имуществом, .. в случае возникновения у них на основании реализации правил внутреннего контроля подозрения, что какие-либо операции осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма. В случаях, предусмотренных договором банковского счета, клиент оплачивает услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете (п. 1 ст. 851 ГК РФ).

Суд указал, что установленная банком штрафная санкция не является услугой по своей правовой природе.

Введение штрафных санкций — это новое самостоятельное условие Договора о неустойке за неисполнение клиентом требования Банка о предоставлении информации и документов. Включив в Тарифы на услуги пункт об оплате (штрафе), Банк фактически установил в одностороннем порядке возможность применения к Обществу штрафных санкций, что в силу статьи 331 ГК РФ недопустимо.

Обзор нормативных документов Банка России1 по управлению рисками легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, которые регулярно обновляются, позволяет выявить наиболее характерные факторы, провоцирующие мероприятия банковского контроля в рамках ПОД/ФТ:

1. Многократное увеличение оборотов по расчетному счету организации при наличии нескольких из следующих условий:

- размер уставного капитала равен или незначительно превышает 10 тыс. руб.;

- в качестве адреса указан адрес массовой регистрации;

- до начала активного использования счета операции по нему были нерегулярными, обороты не превышали 3 млн руб. в месяц, а впоследствии счет используется для совершения операций, в том числе носящих запутанный и (или) необычный характер, не имеющих очевидного экономического смысла и (или) очевидной законной цели

2. Со счета не производятся выплаты заработной платы работникам клиента, а также связанные с ними перечисления НДФЛ и страховых взносов, либо производимые платежи не соответствуют ССЧ клиента и/или свидетельствуют о занижении реальных сумм заработной платы

3. Остатки денежных средств на счете отсутствуют либо незначительны по сравнению с объемами операций, обычно проводимыми клиентом по счету;

4. Происходит резкое увеличение оборотов по счету клиента, превышение заявленного при открытии (ведении) счета клиентом максимального оборота денежных средств;

5. Со счета не производятся платежи в рамках ведения хозяйственной деятельности клиента (например, арендные платежи, платежи в счет уплаты коммунальных услуг, закупки канцелярских товаров и другие);

6. Совершаемые платежи не имеют отношения к затратам, которые присущи клиентам, занимающимся теми же видами деятельности.

7. Поступление от территориального органа Федерального казначейства денежных средств в счет возмещения НДС при наличии одного из следующих условий:

- до их получения организация не вела реальной хозяйственной деятельности;

- сумма возмещенного налога существенно превышает размер НДС, уплаченного организацией со счетов, открытых в банке.

Следует учитывать, что выявляемые признаки могут стать причиной для блокировки банковских счетов и дальнейших разбирательств с подразделениями комплаенса.

1 Полож. Банка России 02.03.2012 N 375-П; Метод. рек. Банка России 16.02.2018 N 5-МР; Метод. рек., утв. Банком России 21.07.2017 N 18-МР

ОСТАЛИСЬ ВОПРОСЫ? Будем рады ответить!