Отдельные вопросы предпринимательских рисков в контексте применения 115-ФЗ

Все национальные законодательные акты в сфере ПОД/ФТ (Противодействия Отмыванию Доходов, полученных преступным путем, и Финансированию Терроризма) в настоящее время строятся на рекомендациях ФАТФ. Это - группа разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег (FinancialActionTaskForceonMoneyLaundering — FATF), межправительственная организация, которая занимается разработкой общих правил, состоит из 37 стран, 2 международных организаций, 8 региональных групп в статусе ассоциированных членов. Основным инструктивным документом ФАТФ являются 40 рекомендаций в сфере ПОД/ФТ, которые признаны более чем 190 странами, в том числе и Россией с 2003 года. ФАТФ в последние годы уделяет антикоррупционной тематике все большее влияние, рассматривая ее как один из ключевых факторов, способствующих отмыванию денег. Были созданы отдельные методические документы по оценке коррупционных рисков и применению рекомендаций ФАТФ в целях противодействия коррупции. Например, некоторые наиболее значимые рекомендации ФАТФ, которые лежат в основе национального законодательства, в том числе и в РФ:

1. (1) Закон должен рассматривать отмывание денег как уголовное преступление.
2. (5) На финансовые организации возлагаются функции сбора, проверки и хранения информации о клиентах и бенефициариях по операциям.
3. (6) Финансовые организации обязаны выявлять клиентов, имеющих отношение к госслужбе, и членов их семей, проявлять в работе с ними особую осторожность.
4. (8) Особое внимание должно быть уделено анонимным технологиям при общении клиентов с банками.
5. (11) Необходимо требовать письменное объяснение во всех случаях, когда операция вызывает подозрение или не имеет явной экономической цели.
6. (12) Сбором информации о клиентах должны заниматься, помимо банков, также казино, агенты по недвижимости, торговцы ювелирными изделиями, юристы, нотариусы, другие независимые юридические консультанты и бухгалтеры.
7. (25) На уполномоченные органы возлагается разработка инструкций для каждого вида бизнеса по противодействию отмыванию денежных средств.
8. (33) Специализированный орган должен получить доступ к информации о бенефициариях юридических лиц.
9. (40) Страны должны способствовать обмену информации между специализированными государственными органами, ответственными за противодействие отмыванию денежных средств и финансированию терроризма.

Базовыми элементами законодательства «О противодействии легализации (отмыванию) доходов» являются следующие принципы:

В соответствии с Рекомендациями ФАТФ, страны должны на постоянной основе проводить оценку рисков легализации (отмывания) денег и финансирования терроризма, с целю формирования адекватного понимания рисков и угроз финансовой системе и экономике. В России создана и развивается своя, национальная система оценки рисков легализации (отмывания) преступных доходов. Проводится ее регулярная оценка, результаты которой находят свое отражение в изменениях нормативной базы и требованиях к программам внутреннего контроля субъектов Федерального закона от 07.08.2001г. №115-ФЗ. Последний отчет о такой оценке (НОР – национальная оценка рисков) за 2017-2018 гг. находится на сайте Министерства Финансов РФ и РФМ. Спойлер- из 22 видов рисков, которые обозначил для себя Росфинмониторинг РФ, повышение уровня отмечено только по одному виду, обозначенному как «Риск использования виртуальных валют (типа «биткоин» и пр.) в схемах легализации преступных доходов».В отчете НОР отмечается, что анонимность расчетов с использованием криптовалют обеспечивает популярность данного способа при совершении преступлений, и, кроме того, усложняет процесс расследования.

В то же время отмечается, что по ряду других распространенных ранее угроз наблюдается очевидное снижение уровня риска, обусловленное предыдущими законодательными изменениями:

1. Риск использования номинальных юридических лиц - резидентов («фирм однодневок») в схемах легализации преступных доходов  ;
2. Риск использования наличных денежных средств в схемах легализации преступных доходов  ;
3. Риск участия физических лиц (посредников), аффилированных с должностными лицами, в схемах легализации преступных доходов  ;
4. Риск использования страхового и лизингового сектора в схемах легализации преступных доходов  и др.

Указанные положения оценки рисков должны влиять на изменение норм законодательства ПОД/ФТ и изменение требований к его субъектам. Такая зависимость наблюдается, но последние изменения носят в отдельных случаях разнонаправленный характер, - происходит ужесточение контроля при снижении отдельных рисков (например, контроль наличного денежного обращения), при, например, либерализации в виде исключения из перечня обязательных (наблюдаемых) операций зарубежных переводов денежных средств на анонимных владельцев.

С июля 2020 года субъектами закона 115-ФЗ стали операторы финансовых платформ, участники оборота цифровой валюты и цифровых финансовых активов, организаторы азартных игр и лотерей (№ 46-ФЗ от 01.03.2020; 259-ФЗ от 31.07.2020; № 212-ФЗ от 20.07.2020).

С января 2021г. Федеральным законом 208-ФЗ от 13.07.2020 определены существенные изменения, касающиеся контроля денежного обращения:

1) Cкорректирован перечень операций, подлежащих обязательному контролю, а также дифференцирован подход к представлению сведений субъектами в разных сферах деятельности. Для каждого вида деятельности (банки, страховые компании, ломбарды, почта и т.д.) определен точно определенный перечень клиентских операций, о которых оповещать Росфинмониторинг.

2) Усилен контроль за движением наличных. Расширен перечень операций с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих обязательному контролю:

- зачисление денежных средств на счет (вклад) или их списание при осуществлении платежей по договору финансовой аренды (лизинга), если сумма, на которую совершается такая операция, равна или превышает 600 тыс. рублей;

- выплата юридическому лицу страхового возмещения или получение от него страховой премии по отдельным видам страхования;

- передача или выплата физическому лицу выигрыша при наступлении результата азартной игры или выигрыша в лотерею;

- почтовый перевод денежных средств, если сумма, на которую совершается данная операция, равна или превышает 100 тыс. рублей;

- возврат неиспользованного остатка денежных средств, внесенных в качестве аванса за услуги связи, подлежит обязательному контролю на сумму равную или превышающую 100 тыс. рублей.

3) Упразднено требование об информировании о посреднических (агентских) сделках с недвижимым имуществом риэлтерскими организациями. В то же время, банки будут информировать РФМ обо всех наличных и безналичных операциях по сделкам с недвижимостью, цена которых составляет 3 млн. руб. и более (не только купли-продажи).

4) Усилен контроль за операциями в рамках государственного оборонного заказа. Так, для контрольных целей снижена пороговая сумма операций второго и последующих списаний до 10 млн. руб. (с 50 млн. руб.) при расчетах по гособоронзаказу.

Перечисленные изменения указывают на усиление контроля операций, осуществляемых физическими лицами, увеличение объема информации в РФМ, обрабатываемой банками (в ходе сплошной проверки происходит снижение нагрузки в части аналитики на предмет соответствия характеру деятельности клиента и автоматическая обработка информации). Легализованы и попали под контроль цифровые финансовые активы. Представлять информацию в Росфинмониторингом должны «операторы обмена цифровых финансовых активов», однако большинство криптовалютных бирж зарегистрировано не в России, и действия закона на них не распространяются.

30 января 2021 года принят и частично вступил в силу Федеральный закон от 30.12.2020 № 536-ФЗ, положения которого направлены на применение субъектами № 115- ФЗ решений об отказе от заключения договора банковского счета (вклада) с клиентом и проведения идентификации. Кредитные организации вправе отказаться от заключения договора банковского счета (вклада) с клиентом (за исключением клиента – физического лица) в соответствии с правилами внутреннего контроля кредитной организации в случае наличия подозрений о том, что этот договор заключается для совершения операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.

Анализ содержания Федерального закона от 07.08.2001 №115 и Положения Банка России от 15.10.15 № 499-П позволяет прийти к выводу о том, что право банков на истребование документации практически ничем не ограничено. По крайней мере, законодательство никаких подобных ограничений не содержит, как не содержит и точный список документов, которые должны быть предоставлены по требованию кредитной организации. Во исполнение требований закона о противодействии легализации преступных доходов банк может запрашивать любые документы, которые банки пропишут у себя в правилах внутреннего контроля. И обычно это открытый перечень, т.к. изначально невозможно определить полный список документов, который может понадобиться для того, чтобы определить, осуществляется данная операция с целью легализации преступных доходов или нет. Т.е. любые документы, которые могут потребоваться для анализа конкретной операции или деятельности клиента в целом.

В случае непредставления клиентом информации, необходимой для его проверки, банк может заблокировать счет, приостановить расходную операцию, отказаться от заключения договора, или же расторгнуть договор банковского счета (вклада) с таким клиентом.

В письме Центробанка от 31.05.16 № 12-1-11/1229 приводится ссылка на пункт 5.2 статьи 7 Федерального закона от 07.08.01 № 115-ФЗ. Согласно этой норме, кредитная организация вправе расторгнуть с клиентом договор банковского счета (вклада) в случае принятия в течение календарного года двух и более решений об отказе в выполнении распоряжения клиента о совершении операций. Основанием для принятия такого решения является пункт 11 статьи 7 Закона № 115-ФЗ. Данная норма позволяет банку отказаться выполнять распоряжение клиента о совершении операции (за исключением операций по зачислению денежных средств).

Кредитные организации иногда устанавливают плату (штраф) за неисполнение и/или несвоевременное исполнение запроса банка о предоставлении документов (информации) в соответствии с законом от 07.08.2001 № 115-ФЗ, или не отражающих, по мнению банка, экономический смысл проводимой операции и/или не соответствующих характеру заявленной деятельности клиента. Сумма такой платы может быть установлена в размере некоего % от суммы остатка на счете. На профессиональных банковских сайтах указанные платежи иногда обозначаются как резервы роста непроцентных доходов кредитных учреждений. Компании успешно оспаривают в судебном порядке взимание указанных платежей.

Юридическое лицо обратилось в суд с требованием о взыскании с банка суммы неосновательного обогащения. (Решение № А03-19092/2017 арбитражного суда Алтайского края). В обоснование исковых требований истец указал на незаконное списание ответчиком с расчетного счета общества вышеуказанной суммы в качестве штрафа за непредоставление запрошенных банком документов. Суд установил, что между истцом и ответчиком был заключен договор на открытие счета и РКО. Приложением к данному договору являлись тарифы банка на услуги для юридических лиц. Позднее, банк утвердил новые тарифы и ввел плату (штраф) за неисполнение и/или несвоевременное исполнение запроса банка о предоставлении документов (информации) в соответствии с Федеральным законом от 07.08.2001 № 115-ФЗ.

Еще более позднее, банк со ссылкой на п. 14 ст. 7 Закона № 115-ФЗ вручил обществу запрос о предоставлении в указанный срок различных многочисленных документов. Общество обратилось в Банк с заявлением о расторжении Договора и закрытии расчетного счета в связи с открытием счета в другом банке. Данное заявление Общества Банком было проигнорировано, кроме этого, с расчетного счета истца ответчиком была списана денежная сумма в размере 5 587 454 руб. 91 коп. Поскольку претензия Общества с требованием о возврате незаконно списанной суммы осталась без удовлетворения, Общество обратилось с иском в арбитражный суд.

Арбитражный суд требования истца удовлетворил, сославшись на следующее: -Статьей 7 Закона № 115-ФЗ определены права и обязанности организаций, осуществляющих операции с денежными средствами и иным имуществом, .. в случае возникновения у них на основании реализации правил внутреннего контроля подозрения, что какие-либо операции осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма. В случаях, предусмотренных договором банковского счета, клиент оплачивает услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете (п. 1 ст. 851 ГК РФ).

Суд указал, что установленная банком штрафная санкция не является услугой по своей правовой природе.

Введение штрафных санкций — это новое самостоятельное условие Договора о неустойке за неисполнение клиентом требования Банка о предоставлении информации и документов. Включив в Тарифы на услуги пункт об оплате (штрафе), Банк фактически установил в одностороннем порядке возможность применения к Обществу штрафных санкций, что в силу статьи 331 ГК РФ недопустимо.

Обзор нормативных документов Банка России¹ по управлению рисками легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, которые регулярно обновляются, позволяет выявить наиболее характерные факторы, провоцирующие мероприятия банковского контроля в рамках ПОД/ФТ:

1. Многократное увеличение оборотов по расчетному счету организации при наличии нескольких из следующих условий:

- размер уставного капитала равен или незначительно превышает 10 тыс. руб.;

- в качестве адреса указан адрес массовой регистрации;

- до начала активного использования счета операции по нему были нерегулярными, обороты не превышали 3 млн руб. в месяц, а впоследствии счет используется для совершения операций, в том числе носящих запутанный и (или) необычный характер, не имеющих очевидного экономического смысла и (или) очевидной законной цели

2. Со счета не производятся выплаты заработной платы работникам клиента, а также связанные с ними перечисления НДФЛ и страховых взносов, либо производимые платежи не соответствуют ССЧ клиента и/или свидетельствуют о занижении реальных сумм заработной платы

3. Остатки денежных средств на счете отсутствуют либо незначительны по сравнению с объемами операций, обычно проводимыми клиентом по счету;

4. Происходит резкое увеличение оборотов по счету клиента, превышение заявленного при открытии (ведении) счета клиентом максимального оборота денежных средств;

5. Со счета не производятся платежи в рамках ведения хозяйственной деятельности клиента (например, арендные платежи, платежи в счет уплаты коммунальных услуг, закупки канцелярских товаров и другие);

6. Совершаемые платежи не имеют отношения к затратам, которые присущи клиентам, занимающимся теми же видами деятельности.

7. Поступление от территориального органа Федерального казначейства денежных средств в счет возмещения НДС при наличии одного из следующих условий:

- до их получения организация не вела реальной хозяйственной деятельности;

- сумма возмещенного налога существенно превышает размер НДС, уплаченного организацией со счетов, открытых в банке.

Следует учитывать, что выявляемые признаки могут стать причиной для блокировки банковских счетов и дальнейших разбирательств с подразделениями комплаенса.

1^ Полож. Банка России 02.03.2012 N 375-П; Метод. рек. Банка России 16.02.2018 N 5-МР; Метод. рек., утв. Банком России 21.07.2017 N 18-МР